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El renacimiento del derecho de manifestación en el estado de alarma

Tiempos estos oscuros de muerte y recorte de libertades por la mortífera pandemia. En círculos jurídicos es opinión común que el Gobierno ha desbordado los límites constitucionales en las normas publicadas para combatirla. Dicho consenso, se ha generado a medida que la sociedad civil salía del estupor causado por la mortífera enfermedad, los arcaicos medios restrictivos de libertades públicas escogidos para combatirla y el aparatoso despliegue policial-militar efectuado para garantizar el cumplimiento de las restricciones. Estos son algo insólito para una ciudadanía que, aun cuando ha sufrido antes una sangrienta agresión terrorista continuada, tras 42 años de vida democrática no ha experimentado restricciones de libertades como las que ésta soportando ahora.

Asimismo se advierten tímidas reacciones judiciales ante las arbitrariedades del Gobierno en su lucha contra el virus. Como ya se vio en la lucha antiterrorista, en un Estado de Derecho no caben atajos para afrontar las crisis. Sin embargo parece que el Gobierno actual no se acuerda de lo que supuso de descrédito del Estado de Derecho combatir el terrorismo con sus propios medios.

Para que se entienda porque hablamos de abusos por parte del Gobierno citaremos las facultades que el art. 116.2 de la Constitución Española en relación con el 55.1 y 53.1 de la misma norma atribuyen al Gobierno en situaciones de excepcionalidad constituyendo el llamado Derecho Constitucional Excepcional. Según estos preceptos hay tres estatutos constitucionales para abordar crisis varias. Por el orden de intensidad de cada uno de ellos restringiendo derechos están el estado de alarma, excepción y sitio. La suspensión de derechos fundamentales solo es posible en los dos últimos.

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El TC en su sentencia 83/2016 ha confirmado la declaración constitucional manifestando: «a diferencia de los estados de excepción y sitio la declaración de estado de alarma no permite la suspensión de ningún derecho fundamental (Artículo 55.1 CE contrario sensu)». También afirmó que la declaración del estado de alarma, posee rango de ley a pesar de su denominación de RD. No llego sin embargo a explicitar lo que en buena sistemática habría sido el colofón de la declaración citada: el carácter de Ley Orgánica del RD de declaración del estado de alarma consecuencia necesaria del art. 53.1 de la CE en relación con el artículo 81.1 que dice que revestirán este carácter: «… Las relativas al desarrollo de los Derechos Fundamentales y de las Libertades Públicas.» La existencia de la LO 4/1981, de 1 de junio que desarrolla el artículo 116.1 de la CE era un obstáculo mayor a salvar para aquella declaración. No es asimilable la legislación de crisis dictada en base a la LO 4/1981 para declarar el estado de alarma a la delegación legislativa por estar prohibida esta en lo que es materia de LO (Artículo 82.1 CE). La citada rebaja de rango es relevante en un régimen de excepción por lo que representa de control del Gobierno la mayoría parlamentaria exigida para la aprobación de una y otra Ley (mayoría simple para prórroga del estado de alarma frente a la mayoría absoluta para LO). No es sin embargo nuestra intención profundizar en este punto. Simplemente se deja apuntado para que el lector pueda desarrollar la reflexión.

Lo ahora relevante es la dialéctica supresión Vs. limitación de derechos y su distinta habilitación en el estado de alarma. La imprevisión e irresponsabilidad del Gobierno le ha obligado a utilizar como arma contra el virus la más primitiva de todas y más humillante, la reclusión forzosa eufemísticamente denominada confinamiento. Es humillante puesto que no discrimina a cada uno por su nivel de riesgo sanitario tratando a los 45 millones de ciudadanos como potenciales focos de peligro. Países más previsores han discriminado mediante test masivos a la población de riesgo e infectada respetando los derechos del resto.

La citada reclusión forzosa se ha establecido en el RD 463/1020 de 14 de marzo que declara el estado de alarma construido con una técnica anómala en materia de libertades públicas. En ellas la libertad es la regla y la prohibición excepciones a aquella. Pues bien el RD citado elige la regla contraria (art. 7) añadiéndose a lo dicho la dinámica represiva en su aplicación que ha restringido aún más las excepciones legales a la prohibición (más de 800.000 denuncias). Si la realidad social del tiempo en el que se ha de aplicar la ley (artículo 3.1 del Código Civil) es un criterio interpretativo prioritario no hay duda que la ciudadanía percibe que sufre una privación de derechos más que una suspensión. La generalidad de la reclusión es otro elemento importante para avalar la inadecuación del estado de alarma pues este no sirve, según la LO 4/1981, para restringir la libertad ambulatoria todo el día y en todo el territorio nacional (art. 11a)).

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Esta fórmula contra libertatis se expande mortíferamente a otras libertades porque la de desplazamiento es condición necesaria de ellas, en particular la de salir al extranjero y asociación y la de manifestación. La primera queda eliminada desde que las excepciones a la prohibición de desplazamiento no incluyen la de desplazarse por vías de uso público a otros países o al lugar de reunión. La segunda porque la ocupación pacífica de vías públicas es condición necesaria del ejercicio del derecho de manifestación. Exigiendo judicialmente el ejercicio de este último derecho es como la sociedad civil empieza a reanimar con su savia la rama mustia en la que se ha convertido al Estado de Derecho, algo difícil por el ambiente, propiciado por el Gobierno, caracterizado por la dicotomía crítico a la gestión gubernamental igual a antipatriota.

Diversos sindicatos, para el 1 de mayo y con la máxima prudencia en la forma de llevarlas a cabo (en coche con un solo ocupante, portando mascarillas, un número determinado de personas etc.), formularon su declaración administrativa para manifestarse. Con un manual de estilo execrable jurídica y democráticamente, les fue denegada la solicitud con la frontalmente inconstitucional motivación de estar vigente el estado de alarma. En Navarra y Aragón fue revocada judicialmente la denegación de la manifestación solicitada mientras que en Galicia fue confirmada. También hubo resoluciones judiciales desestimatorias en Madrid, Castilla y León y Cataluña pero por razones exclusivamente formales. La denegación en Galicia fue recurrida en amparo ante el TC habiéndose denegado la admisibilidad del recurso.

La sentencia del TSJ de Aragón de 30 de abril de 2020 se resume así:

No se planteó cuestión de inconstitucionalidad del RD 463/2020 porque no lo pidió en el suplico el recurrente y, el Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal manifestaron que el estado de alarma no permite suspender derechos fundamentales por lo que la denegación había que fundamentarla en las limitaciones del derecho de manifestación reguladas en la LO 9/1963. Sin embargo, el Tribunal advirtió: «… La cuestionable constitucionalidad del meritado artículo 7 por razón de la intensidad de la afectación… evoca más abolición o suspensión que limitación de ejercicio… Lo cierto es que el estado de alarma no ampara suspensión de ningún derecho pero menos limitación ninguna del derecho de reunión y manifestación». (FJ3).

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Orillado el debate sobre la presunta inconstitucionalidad del RD 463/2020 el Tribunal rechaza la tesis del Abogado del Estado de que el título de la prohibición sea genéricamente la crisis sanitaria «… siquiera sea porque esta ópera en un plano general frente a lo concreto de la justificación que se exige en cada caso para declarar su ajuste a derecho (FJ4). El debate , se limita, según el principio de igualdad de armas en el proceso, a si la administración ha aportado datos objetivos suficientes que permitan ponderar si procede la privación del derecho de manifestación por colisionar con otros derechos constitucionales tan dignos o más que aquel de ser tutelados como el de la salud (artículo 10.2 de la CE en relación con el artículo 11 de la Convención Europea de Derechos Humanos) aunque olvida el superior derecho a la vida del artículo 15 de la CE. El hilo conductor del fallo lo constituye el hecho de considerar insuficiente la motivación administrativa de los presuntos riesgos a la salud que generarían el ejercicio del derecho de manifestación denegado amparándose en  la STC 301/2006 (FJ2).

Es muy expresivo constatar como el fallo se fundamenta también en el principio de no contradicción pues afirma que el RD 463/2020 no ha prohibido el desplazamiento de vehículos en una serie de supuestos por lo que no existe justificación del porqué el mismo desplazamiento para manifestarse implica un riesgo para la salud más acusado que el permitido legalmente. En sentido contrario a la anterior sentencia se pronunció, el TSJ de Galicia.

La modalidad de ejercicio del derecho de manifestación pretendido en Vigo era similar a la del caso sometido al TSJ de Aragón pero la motivación de la decisión administrativa denegatoria se fundamentaba en que el RD 463/2020 no contempla entre las excepciones a la prohibición de desplazamiento, la necesaria para el ejercicio del derecho pretendido. Esa categórica motivación, que olvida la vinculación de todos los poderes públicos al ordenamiento jurídico (artículo 9.1 CE), la califico el recurrente como de aberrante además de argumentar también la vulneración del principio de no contradicción por parte de la administración que promueve manifestaciones de apoyo a los sanitarios muchos días a las 20 horas.

En círculos jurídicos es opinión común que el Gobierno ha desbordado los límites constitucionales en las normas publicadas para combatirla

El Tribunal fue muy generoso con la falta de motivación de la decisión administrativa completándola de «motu propio» con razonamientos en su favor aunque le reprocho, lo que no deja de ser paradójico, la falta de informe sanitario en el procedimiento. Asimismo es muy comprensivo respecto a la constitucionalidad del RD 463/2020, en particular su artículo 7, pues arguye que la no exclusión a la prohibición del derecho de desplazamiento para una manifestación es»… Un medio idóneo o imprescindible para tutelar la salud pública constituyendo una restricción y no una suspensión del derecho de manifestación pues… En la ponderación del derecho de manifestación con el de la vida y salud pública, indudablemente de otorgarse prevalencia a estos últimos.» Parece que la lógica aristotélica no es el punto fuerte del Tribunal al que, además, no le preocupa mancharse las togas con el polvo del camino.

Interpuesto frente a la sentencia recurso de amparo este fue inadmitido a trámite en un auto de 28 folios. De él destacamos lo siguiente:

  1. Al relatar los motivos del recurso, critica el juicio de ponderación del Tribunal sobre los derechos en conflicto pues las excepciones legales a la prohibición general de circulación en vehículos, por su volumen e intensidad, no permiten razonar que el derecho superior de manifestación quede relegado frente a los intereses protegidos en los supuestos autorizados por el RD 463/2020.
  2. En la fundamentación se explaya sobre los límites constitucionales al ejercicio del derecho de reunión y manifestación reiterando la necesaria ponderación y motivación suficiente de las decisiones «contra libertatis» que puedan dictar las administraciones, así como que la libertad de opinión y expresión es uno de los objetivos de la libertad de reunión (STDEH Caso Stankov 2 de octubre de 2001). Justifica el extenso auto por la especial trascendencia constitucional del recurso afirmando «… La notoria repercusión que este asunto tiene en el conjunto de la sociedad española»(FJ2).
  3. Solicitada una cautelar de suspensión el TC entiende que el pronunciamiento sobre el fondo confluye con la demanda cautelar por lo que no son separables del pleito principal condicionado, además, por el ejercicio del derecho en tiempo útil (el 1 de Mayo). Por ello hace un análisis liminar de viabilidad del recurso lo que supone ejercitar la ponderación que exigiría un pronunciamiento de fondo (FJ3).

En otros fundamentos subsiguientes expresa:

  1. La vigencia de la motivación adecuada de los actos limitativos de derechos pero salvan su insuficiencia por la extensa motivación del Órgano Judicial. No es muy razonable que un Órgano Judicial sin peritajes propios, fundamentalmente sanitarios, pueda convalidar la insuficiencia de la motivación de un acto de un poder constitucional diferente.
  2. Excluye de su conocimiento en el trámite de admisión, e incluso en el recurso de amparo si hubiera procedido, un pronunciamiento sobre si el RD 463/2020 supone o no una limitación excesiva o la misma suspensión «… del derecho de manifestación por derivación de la libertad deambulatoria del artículo 19 CE» (FJ5) aferrándose a la fundamentación del recurrente que excluye del debate jurídico la adecuación o no a la Constitución de la prohibición al RD 463/2020. No deja de ser una infracción flagrante del principio «Iura novit curia». Con ello se ha demorado una declaración de posible inconstitucionalidad que condiciona gravemente la normalidad democrática.
  3. Articulada la exégesis jurídica sobre la dialéctica del conflicto entre bienes protegidos constitucionalmente, vida y salud frente al derecho de manifestación favorece a los primeros con un argumento inveraz «…el confinamiento domiciliario y limitación externa de los contactos y actividades grupales, son los únicos que se han adverado eficaces para limitar los efectos una pandemia…» (FJ4) pues la realidad de otros países muestra métodos más eficaces y menos restrictivos de derechos (ej. Corea del Sur, Taiwán, Austria etc.).
  4. Finaliza su argumentación excluyendo el orden público como límite legal aplicable al caso enfatizando la preferencia del derecho a la integridad física y la salud de las personas. Pondera las medidas propuestas por los recurrentes en el análisis de proporcionalidad como insuficientes al adolecer de parámetros importantes (atascos de tráfico que puedan dificultar el acceso a los hospitales, falta de previsión del número exacto de asistentes, etc.) por lo que aprueba la denegación del derecho de manifestación.

Según los medios de comunicación hay un malestar en el seno del TC por no haberlo llevado al Pleno a pesar de su importancia y por el ejercicio del voto de calidad de su Presidente. Sin embargo la cuestión de fondo no está cerrada. La huidiza resolución comentada no tendrá largo recorrido pues consta que ya ha sido interpuesto un recurso directo de inconstitucionalidad por parte del grupo parlamentario de Vox frente al RD 463/2020. Aún sin esta iniciativa política la controversia constitucional sería inevitable por las más de 800.000 denuncias presentadas de las que se vanagloria el Ministerio del Interior. Con ese dato no solo somos líderes mundiales de muertos por habitante, de muertes de ancianos en residencias y de contagios de personal sanitario, sino también de represión policial. No creo que los rankings citados puedan ser motivo de orgullo gubernamental pero todo es posible cuando es más importante pagar prestaciones de desempleo que crear empleo.

José Francisco Mateu Istúriz: Abogado del Estado Excedente.

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