Las reglas fundamentales del proceso penal en España se establecen en la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882, obra principal de Manuel Alonso Martínez, entonces Ministro de Justicia. Esa ley, cristalización de varios intentos previos de unificar el procedimiento criminal en todo el Reino y de dotarlo de garantías para el enjuiciado, adopta un sistema procesal inspirado en el procedimiento francés napoleónico, seguido por otros países europeos.
Ese procedimiento configuraba un sistema denominado “mixto”, compuesto por una investigación de los delitos —secreta y dirigida por un juez, el juez de instrucción— y un acto de juicio oral público y contradictorio entre las partes acusadoras y acusadas. La Ley de Enjuiciamiento, que entró en vigor en 1883, señalaba en su Exposición de Motivos (que vale la pena leer, pues constituye por sí misma una lección de derecho procesal) que las reglas del procedimiento francés debían corregirse mediante la inclusión de garantías para el investigado a lo largo de todo el proceso. La más relevante habría de ser la incorporación de un criterio acusatorio en la investigación penal, es decir, trasladar —al menos en parte— la contradicción entre acusación y defensa a la fase investigadora.
Ya en esos años, en pleno reinado de Alfonso XII, el legislador contemplaba el tránsito hacia un proceso plenamente acusatorio, en el cual la intervención de los jueces fuera la de árbitros de posiciones procesales enfrentadas desde el inicio mismo de la investigación penal, y así se expresa en el Preámbulo. Sin embargo, se consideró que aquel cambio sería un salto demasiado grande desde el sistema imperante en España, en el que “los jueces han sido hasta ahora omnipotentes, persiguiendo los delitos por su propia y espontánea iniciativa, instruyendo las causas los mismos que habían de fallarlas, ejerciendo la facultad omnímoda de separarse de los dictámenes fiscales (…) calificando según su propio juicio el delito y designando la pena, sin consideración a las conclusiones de la acusación y la defensa…”.
Añadía también que “la sociedad debe marchar, como la naturaleza, gradualmente y no a saltos: los progresos jurídicos deben irse eslabonando, si han de encarnar en las costumbres del país”. Por ello, el legislador de 1882 optó por un sistema procesal denominado “acusatorio mixto”, constituido por una investigación dirigida por el juez de instrucción, bajo la inspección del Fiscal y con intervención del investigado, seguida por un juicio oral plenamente acusatorio y contradictorio, basado en el escrito de acusación del Fiscal u otras acusaciones, y en el que los jueces deciden la controversia en conciencia y con mínima intervención en la práctica de la prueba.
Hoy día la situación es distinta. El modelo del juez de instrucción se ha ido abandonando en la mayor parte de los países europeos; la influencia del derecho anglosajón ha impulsado la adopción de un modelo de proceso puramente acusatorio, en el que la investigación de los delitos corresponde de manera general al Ministerio Fiscal. Ese modelo es el que impera en los tribunales internacionales y también el adoptado por la Unión Europea al instaurar, en 2017, la Fiscalía Europea.
La figura del juez de instrucción presenta problemas en relación con las garantías del investigado, hasta el punto de que, desde una perspectiva anglosajona, se considera un residuo del antiguo proceso inquisitivo dominante hasta finales del siglo XVIII. Y es que, en mi opinión, en la figura del juez de instrucción convergen dos misiones fundamentales que pueden resultar contradictorias: por un lado, la adopción de diligencias para preparar el juicio, averiguar los delitos y determinar a sus presuntos responsables; y por otro, garantizar que los derechos del investigado no sean vulnerados durante la investigación que él mismo dirige. Aunque muchas de sus decisiones son recurribles, lo cierto es que las medidas adoptadas permanecen hasta que se resuelve el recurso.
El sentido común sugiere que quien debe ejercer la acusación investigue lo que considera delictivo y se procure, con imparcialidad, las pruebas necesarias, mientras que las garantías procesales estén bajo la vigilancia de un juez que vele por la corrección de la investigación que lleva a cabo el Fiscal. Pero ese mismo sentido común indica que en modo alguno puede aceptarse una reforma procesal que haga depender del Ministerio Fiscal la totalidad de la justicia penal sin dotarlo previamente de un estatuto de independencia semejante al del actual juez de instrucción. De no hacerse así, al amparo de una reforma aparentemente “garantista” se introduciría una engañosa modificación que supondría un enorme retroceso para el Estado de Derecho y la división de poderes.
Ni las desafortunadas manifestaciones del Presidente del Gobierno (“¿la Fiscalía de quién depende?… pues ya está”) o referirse al Fiscal General del Estado como “su” Fiscal General; ni el nombramiento de una Fiscal General tras haber sido Ministra de Justicia; ni la falta de imparcialidad mostrada por el actual Fiscal General del Estado, convencido de que el Fiscal está a cargo de la “política criminal del Gobierno”, posición sin respaldo legal alguno pero que cuenta ahora con un soporte en la preocupante STC 7433/2023; ni, finalmente, el procedimiento penal abierto contra el propio Fiscal General que ha resultado en condena por haber filtrado información confidencial sobre la pareja de una adversaria política del Gobierno, ayudan a proyectar una imagen de independencia necesaria para acometer una reforma procesal de tal calado. Quiero, en este sentido, llamar la atención en que se ha condenado por el Tribunal Supremo a un Fiscal General del Estado, una de las autoridades más importantes del Estado y pieza clave del funcionamiento del estado de derecho, y parece que esto solo afecte a Álvaro García Ortíz.
Ni una dimisión, ni una petición de disculpas a las víctimas desde la Fiscalía o desde el Gobierno que le nombró, ni un reconocimiento de que algo falló o de que se intentará corregir cualquier disfunción. Nada, al revés. Su sucesora, en su primer discurso tras el nombramiento, dijo: “No obstante, me van a permitir, quiero expresar públicamente mi reconocimiento, mi respeto, mi admiración y agradecimiento a mi predecesor más inmediato”.
La falta de imparcialidad del Fiscal ha sido el principal obstáculo para cambiar el proceso penal español, pese a los numerosos intentos realizados en los últimos cincuenta años. La voluntad política de conservar influencia o control sobre el Ministerio Fiscal como consecuencia de la victoria electoral se ha mostrado sin pudor por todos los gobiernos desde la restauración de la democracia.
Hoy se anuncia una reforma procesal que pretende superar el decimonónico procedimiento penal, ya arrinconado en la mayor parte de nuestro entorno cultural. Pero esa reforma no viene acompañada —al menos por lo conocido hasta ahora— de la dotación al Fiscal de una total independencia respecto del Gobierno. Se propone mediante una serie de Proyectos y Anteproyectos de Ley que incluyen una nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal (que entraría en vigor en 2028) y una reforma del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (EOMF). No parece que, al menos en esta legislatura, el Gobierno cuente con mayoría suficiente para aprobarlos, pero ello no impide que se manifieste su voluntad de cambiar las reglas.
El problema, desde mi punto de vista, es que no existe ningún esfuerzo por presentar una nueva estructura del Ministerio Fiscal que implique no solo independencia respecto del Gobierno, sino un sistema interno de contrapesos que evite arbitrariedades, como negativas injustificadas a investigar hechos delictivos o acuerdos de archivo infundados. Solo puede evitarse esto mediante una verdadera independencia institucional, que garantice la actuación imparcial del Ministerio Fiscal, y reforzando la independencia del criterio del fiscal encargado de un caso concreto.
Esa es la clave: la actuación imparcial.
La imparcialidad, que algunos consideran imposible desde el escepticismo hacia el poder judicial, es un ideal que debe promoverse. Requiere la ajenidad del juez o del fiscal respecto de la cuestión planteada. El árbitro es un tercero y por ello puede ser imparcial. Si ese árbitro es elegido exclusivamente por una de las partes interesadas, la imparcialidad se compromete. Ello afecta a todos los casos de corrupción política y a muchos otros: lo estamos viendo, por ejemplo, con ciertas concesiones de beneficios penitenciarios de etarras condenados por gravísimos delitos, que la Fiscalía tolera sin recurrir.
La reforma del EOMF incluye algunas medidas que pueden considerarse positivas para alejar la imagen de dependencia respecto del Gobierno (por ejemplo, establecer un mandato para el Fiscal General que exceda de una legislatura, obligando al Gobierno entrante a esperar al final del mandato del Fiscal General previo). Sin embargo, contiene otras medidas dirigidas claramente a incrementar el poder del Fiscal General manteniendo el control del Gobierno sobre la institución: se suprimen facultades decisorias del Consejo Fiscal, único órgano elegido por los fiscales; se mantiene la posibilidad de dar órdenes en asuntos particulares; no se prevé la independencia funcional de un fiscal para un asunto concreto; no se regula el reparto objetivo de asuntos; y se somete a la Policía Judicial al Fiscal, mientras se conserva la discrecionalidad absoluta en los nombramientos del Fiscal General, mecanismo muy útil para disciplinar al colectivo. Precisamente, la antes citada sentencia del Tribunal Constitucional, potencia la discrecionalidad en los nombramientos y restringe el control del acto administrativo por el Tribunal Supremo. Por otro lado, se niega al Ministerio Fiscal un presupuesto independiente y capacidad normativa de autoorganización, pues la normativa interna sigue emanando del Ministerio de Justicia.
Evitar la dependencia gubernamental de la institución sin reformas constitucionales no es fácil. El artículo 124 de la Constitución establece que el Fiscal General del Estado es nombrado por el Rey, a propuesta del Gobierno, oído el Consejo General del Poder Judicial. Es el Gobierno, por tanto, quien designa a la persona que ha de ser Fiscal General, y la posición del CGPJ no es vinculante. El Tribunal Supremo ha confirmado recientemente esta interpretación.
Podría sugerirse que la propuesta del Gobierno no fuera totalmente libre, sino realizada sobre una terna de candidatos aprobada por el Parlamento con una amplia mayoría. Si ello fuera posible, contribuiría a reducir la rigidez de un sistema de nombramiento que priva de apariencia de imparcialidad al elegido, máxime para afrontar una reforma como la que se plantea.
Si, por el contrario, no se corrige el nombramiento directo del Fiscal General; si el Gobierno sostiene que el Fiscal General es “su” Fiscal General; si la propuesta de reforma del Estatuto del Ministerio Fiscal no introduce cambios sustanciales que reduzcan la dependencia del Gobierno; y si los contrapesos internos al poder del Fiscal General no se refuerzan sino que se debilitan, entonces no será cierto que el nuevo proceso penal suponga un incremento de garantías para el ciudadano ni un fortalecimiento del Estado de Derecho. Será, precisamente, lo contrario.
Salvador Viada Bardají, Fiscal jubilado
