El Código penal español contiene una larga relación de infracciones, unas son de reciente creación y otras hace tiempo que existen, como sucede con el delito de malversación, constante en todos nuestros Códigos, y tradicionalmente concebido como una infracción grave de funcionario contra los deberes de probidad y lealtad en el cargo, el servicio a los intereses de la ciudadanía y el adecuado funcionamiento de los servicios públicos. Todo en relación con los bienes públicos que le están confiados.
El año 2015 se reformó profundamente el CP alterando el sentido de ese delito, que pasó a ser una especie de administración desleal o apropiación indebida cometida por un funcionario público y en el sector público. Ahí comenzaron los problemas de aplicación, pues la malversación participaba así de componentes de la administración desleal y de la apropiación indebida (delitos patrimoniales) dando lugar a dos correlativas modalidades de malversación: la de apropiación de bienes públicos y la administración desleal del patrimonio público.
Ese cambio dio lugar a que quedaran fuera del Código conductas que hasta julio de 2015 eran típicas, pues tanto la administración desleal como la apropiación indebida requieren, para su consumación, un perjuicio patrimonial, que supone un menoscabo en el patrimonio previo al hecho (por eso es técnicamente un perjuicio) pues ese es el patrimonio administrado o que se tiene y que sufre una reducción o descenso a causa de la gestión de administrador.
El año 2022 se modificó otra vez la malversación, con el fin de que no alcanzara a los dirigentes independentistas que habían aplicado recursos públicos a financiar las actividades que culminaron con los hechos de octubre de 2017, para así facilitar la aplicación de la Ley de Amnistía. Se daba así un paso en la dirección equivocada, dejando fuera de la ley penal la aplicación de fondos a fines distintos del interés público, bajo el inventado pretexto de que no había habido beneficio personal.
El problema surgiría cuando el Tribunal Supremo (TS) decidió que cargar al presupuesto los gastos provocados por la promoción del independentismo era un acto que comportaba beneficio personal, pues era un ahorro sobre el propio patrimonio de quienes lo hacían. Esa tesis fue impugnada por la Fiscalía del Estado, en abierto enfrentamiento con el TS, tesis que, por las razones de control de todos conocidas, fueron asumidas y respaldadas por el Tribunal Constitucional (TC) en pro de negar la malversación. Finalmente, como sabemos, se impuso la tesis de la Fiscalía y los independentistas “exiliados” han regresado entre el clamor de sus correligionarios.
Por el camino se ha desguazado el concepto penal de malversación, pero eso es lo de menos en el clima de poco respeto al derecho que domina en España hace unos cuantos años. Es difícil concretar cuáles son las limitaciones que afectan a la capacidad de gasto de los diferentes gestores públicos, por más que teóricamente el gasto está sometido a reglas como la Ley Orgánica 2/2012, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera de las Administraciones Públicas, así como la Ley 47/2003 General Presupuestaria, además del Presupuesto (inexistente en España desde hace tiempo, como es bien sabido.
Sea como fuere, el objeto de la malversación ha de ser el patrimonio público, concepto que no se puede integrar con valoraciones discrecionales, sino que es de carácter «normativo», esto es, sometido a lo que dispongan reglas claras y precisas.
Ahí es donde, otra vez, la Fiscalía opta por “recrear” el derecho penal, y, del mismo modo que en el caso de los independentistas redujo el alcance del delito de malversación, en el caso del expresidente Rodríguez Zapatero, ha decidido ensancharlo, como demuestra la insólita decisión de imputar a esa persona un delito de malversación por no haber entregado al Patrimonio de la Administración una joyas que, al parecer – de eso parte la Fiscalía – fueron un regalo del rey de Arabia Saudita al entonces jefe del Gobierno español, con motivo de una visita que tuvo lugar en 2007.
El dislate es patente, con todo mi respeto a los que opinan de otro modo, pues en la lógica que subyace a esa imputación está la idea de que, según la Fiscalía, el regalo de quien era un Jefe de Estado extranjero sería el objeto material de la malversación, lo que equivale a sostener que ese regalo recibido a título personal por el entonces Presidente del Gobierno formaba parte automáticamente del Patrimonio nacional o de la Administración, y que, por lo tanto, el receptor del regalo solo era un conducto entre el Rey saudita y el Patrimonio público.
El discurso implica sostener que el ya famoso regalo era parte del Patrimonio por obra de la Ley y, por lo tanto, el que recibió el regalo era una especie de “tenedor provisional” que “nunca” fue propietario de ese regalo, y que lo desvió de su destino legal, lo cual da lugar a una malversación. Pero ese razonamiento tiene gravísimas grietas que lo hacen insostenible.
En primer lugar, el derecho español vigente en el año 2007 no contiene una norma clara y específica sobre lo que imperativamente ha de hacer un alto cargo que recibe un regalo. Sí es cierto que el Código de Buen Gobierno de 2005 prohibía a los miembros del Gobierno y altos cargos aceptar regalos que excedieran los usos sociales o de cortesía y ordenaba incorporar al patrimonio del Estado los obsequios de mayor relevancia institucional. Pero de eso no se derivaba que tales regalos pertenecieran al Patrimonio, condición sine qua non para construir un delito de malversación. Por demás, aquella norma no contenía respuesta sancionadora alguna para el caso de que no se entregara el regalo al Patrimonio.
Tiempo después, en 2013, se aprobó la Ley 19/2013, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno que sí establece sanciones para quien no entregara los regalos al Patrimonio de la Administración, lo cual se califica infracción leve y la sanción sería la de amonestación (art. 30.1). Con independencia de que esa Ley se promulgó ocho años después de lo hechos, lo más importante es que en ningún momento afirma que esos regalos sean propiedad de la Administración, requisito imprescindible para configurar un delito de malversación como pretende la Fiscalía.
Por último, quiero subrayar que estas notas no son una valoración de las decisiones que en su día tomó quien fuera Presidente del Gobierno, ni entra en valorar si hizo bien o mal en relación con el tan comentado regalo. Mi objetivo es, exclusivamente, llamar la atención sobre la manera en que se entiende el alcance de una disposición penal, que tiene unos elementos concretos que han de ser interpretados con arreglos a las reglas técnico-penales, que no admiten interpretaciones extensivas (caso Rodríguez Zapatero) ni restrictivas (caso Puigdemont y otros) carentes de sustento legal.
Habrá quién dirá que todo esto pasa porque el delito de malversación ha perdido claridad y taxatividad desde que lo reformaron por primera vez. Puede ser, pero no se trata solo de eso: también hay que tener en cuenta cuestiones como las de enriquecimiento o la de contenido del patrimonio propio o ajeno.
Pero esas son cosas que interesan solo a los juristas.
