Sobre lo que ha sucedido en Ceuta cada español tiene su propia opinión, y no voy a entrar en analizarlas porque es imposible conocerlas todas. Eso sí, a buen seguro ninguna es buena y todos coinciden en que se trata de un hecho gravísimo. Que sea gravísimo no quiere decir que sea un tema que se pueda llevar al terreno del derecho penal, pero no parece ser ese el criterio de un Juzgado de la Audiencia Nacional, que ha admitido a trámite una denuncia presentada por una de esas asociaciones de querulantes justicieros, cuyo nombre no viene al caso. La Juez Instructora ha pedido a la Comisaría General de Extranjería y Fronteras (UCRIF) de la Policía Nacional que emita un informe sobre la entrada irregular masiva» de decenas de miles de personas desde Marruecos a Ceuta los pasados días 30 y 31 de julio, con el objetivo de saber “si se trata de una acción concertada en la que hayan podido participar funcionarios, integrantes de organizaciones criminales, y autoridades españolas y extranjeras que pudieran ser identificadas”.
No podemos saber si hay funcionarios u organizaciones criminales implicadas, y, aun menos, si son mafias marroquíes, como dicen las propias autoridades de aquel país. Respecto de esas mafias la competencia jurisdiccional española es más que dudosa, si el delito de inmigración ilegal (art.318 bis CP) se preparó en Marruecos, como todo parece indicar.
En cuanto a los miles de personas que entraron solo se puede decir que su situación era la de extranjeros que podían ser sometidos a un expediente de expulsión. No entro en problemas concretos, como el de la presencia de menores, ni si vinieron solos o acompañados para luego ser abandonados. Tampoco escribiré sobre las causas sociales que explican la obsesión por escapar del paraíso alauita, ni sobre los motivos que han empujado a muchísimos de ellos a regresar a su país. De todo eso, y de más cosas, se está escribiendo profusamente. Pero he comenzado por referirme a un procedimiento penal incoado en relación como esos hechos. Creo que es un “esfuerzo judicial” inútil.
La Policía ha señalado que entre los “invasores” hay muchos delincuentes comunes e, incluso, yihadistas. Y es muy preocupante que vecinos de Ceuta manifiesten que tienen miedo a salir a la calle y que la masa “asaltante” ha irrumpido en tiendas, supermercados y ha intimidado a los ceutíes, muchos de ellos cuales han optado por encerrarse en sus casas hasta que pase la tormenta.
Algún ciudadano, entrevistado por televisión, se pregunta indignado por quién va a responder de todo eso. La respuesta es que, básicamente, no va a responder nadie, aunque se han cometido delitos de desórdenes públicos, por supuesto, y, en ese marco ha habido robos, amenazas, allanamientos, explicables por la desesperación o el hambre, lo cual no excluye la realidad de los delitos que cometió la masa que ocupó las calles de la ciudad. Pero los delitos los cometen personas, no la muchedumbre.
Hubo un tiempo en que el protagonismo de “la masa” como “fenómeno nuevo” preocupaba a los interesados en la cuestión penal, y también a una buena parte de la intelectualidad europea. En 1892, traducido por Pedro Dorado Montero, aparecía la versión española de “La muchedumbre delincuente”, de E. Sighele, obra que tuvo una enorme resonancia en su época. En 1896, Concepción Arenal publica “El delito colectivo”. Ambos coincidían en que el delito colectivo o de masas no era la actuación conjunta de un grupo de individuos, sino que no pertenecía a nadie, era de todos, y no entenderlo así era el primer error metodológico, como señaló en su momento Gabriel Tarde en “Les crimes des foules”. La personalidad individual se diluye en la masa, y ese el problema criminológico central.
Una vez asumido que la masa existe, opera, actúa, y decide, y es, por lo mismo, la protagonista de la historia y el individuo se difumina, el siguiente paso, y en orden al control o la represión, era previsible: la masa puede hacer delincuente a quien nunca lo hubiera sido, y, a pesar de la importancia de señalar a los líderes, no se ha de olvidar que los que son engullidos por la masa son sujetos cuya peligrosidad procede precisamente de su debilidad de personalidad y de la incapacidad para diferenciar lo propio de lo del otro, lo cual les hace asumir también el crimen que el otro comete.
El defensismo a ultranza era (y sigue siendo) la reacción ante los sucesos violentos que se veían en las calles. Se trata, pues de un problema antiguo, y nunca resuelto. ¿Pero es que acaso puede hacer algo el derecho penal ante eso? La respuesta ha de comenzar por cuestionar que los actos de las muchedumbres sean un un problema que corresponde al derecho penal. La experiencia lleva a negar esa premisa. Pero esa inoperancia no ha de tomarse como prueba de desinterés, sino como demostración de la impotencia del sistema punitivo.
Hace ya mucho tiempo Jiménez de Asúa escribió que es posible apreciar una exención de responsabilidad de los sujetos individuales que actúan en una muchedumbre en tumulto. Diferenciaba, claro está, entre los dirigentes y los que eran conducidos, y también advertía de la necesidad de valorar los móviles que produjeron los delitos. La masa enardecida sería algo así como una ingesta de alcohol de droga que alcanza a todos. Por lo tanto, lo adecuado sería apreciar en el individuo concreto que delinque una exención plena o semiplena de responsabilidad por disminución de la imputabilidad. De ahí derivó la posible exclusión de responsabilidad a través de la eximente de trastorno mental transitorio, lo cual no aceptaría nuestro actual sistema penal, sin entrar en el problema añadido de la detención de sujetos concretos integrantes de la “masa”.
Pese a todo, el derecho penal no puede dejar de intervenir en los “delitos de muchedumbre”, pero tampoco puede hacerlo abdicando de sus principios, que con tanto esfuerzo se han construido. Mas esa conclusión, que pasa por aceptar que la influencia de la masa equivale a una psicopatía, no es tan fácilmente admisible por un Tribunal de nuestro tiempo. En los acontecimientos protagonizados por muchedumbres se cumplen algunas reglas: los motivos y pasos se tienen por justos, sin especiales reflexiones, y quien se oponga a ellos está equivocado y ha de ser aplastado o despreciado.
De acuerdo con el paradigma garantista, la responsabilidad penal solo se contrae por el hecho, y no por la forma de vivir o por la personalidad, y, especialmente, es personal, lo que significa que nadie ha de responder penalmente por actos de otro. Esa es una condición esencial impuesta por el principio de culpabilidad. El Derecho penal de culpabilidad se alza frente a otras concepciones del Derecho penal conocidas en la historia en las que el respeto a los derechos del individuo cede en nombre de principios defensistas o de interés del pueblo o del Estado.
El derecho penal ideológica y técnicamente se ha construido en la segunda mitad del siglo XX, y sin abandonar nunca ciertas notas esenciales, que en lo que aquí interesa se pueden resumir en una misma idea: la persona individualizada es la única referencia que hace comprensibles los conceptos usados en la teoría jurídica del delito. Es imposible hablar de esos conceptos en relación con grandes grupos de personas en los que la génesis de las decisiones son fruto de una confluencia de voluntades de diferente signo, capacidad intelectual y poder personal sobre la decisión.
Partiendo de estas sencillas premisas, creo que es bueno asumir la modesta capacidad del derecho penal para luchar contra todo lo que exceda de la esfera de la actuación individual. A lo más que ha llegado ese derecho es a establecer normas punitivas dirigidas a los miembros de organizaciones y grupos criminales, pero basta pensar en problemas de nuestro tiempo como el de los delitos que se cometen en el ciberespacio, para comprender que el derecho penal tradicional no está preparado para enfrentarse a cualquier fenómeno nuevo ni a muchos fenómenos antiguos, y es evidente que no está preparado para afrontar los problemas que plantea la llamada “muchedumbre delincuente”, y ese, concretamente, no es un problema “nuevo”.
La imputación de delitos en los hechos que proceden de la actividad de grandes grupos no es fácil, y el riesgo de quedarse a medio camino en la búsqueda de responsables, es grande. Atribuir a un grupo más o menos reducido la capacidad de manejar las voluntades de decenas de miles de personas, y, en nombre de ello, hacerles responder de los hechos delictivos producidos, es una posibilidad teóricamente viable, si se llega a concretar quiénes son ese “grupo dirigente”. Pero si no es así, no habrá modo de imputar responsabilidades.
En conclusión: de la invasión de Ceuta habrá responsables políticos, sin duda, que habrán decidido dejar abierta la frontera. Si se tratara de funcionarios españoles (que no es el caso) la responsabilidad penal sería clara. Pero tratándose de autoridades marroquíes es inviable la actuación de los Tribunales penales españoles.
De lo ocurrido habrá causas sociales, así como intereses estratégicos fácilmente sospechables. Pero es absurdo esperar responsabilidades penales por lo sucedido al calor de la actuación de la muchedumbre. Otra cosa será lo que pueda suceder si son detenidos cometiendo delito algunos de los que, al parecer, se han quedado en territorio español.
Que en esas condiciones se haya iniciado, aunque solo sea mínimamente, un procedimiento penal de “impulso popular”, sobre hipotéticos hechos que, aun en el supuesto de que sean ciertos, difícilmente pueden ser sometido a la jurisdicción española es, como poco, y ante la gravedad de la situación, es una frívola pérdida de tiempo.
Ceuta y Melilla viven en permanente riesgo de invasión marroquí, aunque sea políticamente incorrecto decirlo. Igualmente, el actual Gobierno parece empeñado en transmitir dos ideas a cuál más desoladora. La primera, que Marruecos es un vecino leal incapaz de jugar sucio, y la segunda, mucho más preocupante, que España carece de capacidad para responder a Marruecos y a su Rey, lo cual es, simplemente, falso, sin dejar de reconocer la importancia de la alianza trumpista con la monarquía alauita, que tan bien ha fomentado nuestro Gobierno, eficaz promotor de problemas con la UE, con la OTAN, con USA, y con quien se tercie.
