Según ha transcendido, el TC se dispone a emitir una sentencia – de la que ha sido ponente su Presidente – en contra de la interpretación que hizo el Tribunal Supremo, de acuerdo con la cual no era posible extender la amnistía al delito de malversación porque la obtención de beneficio personal impide la aplicación de la gracia.
Esa interpretación, según el TC, habría vulnerado la Constitución, pues era fruto de una interpretación “extensiva” (se supone que se refiere al concepto mismo de malversación y a la obtención de lucro a través de ella), en contra del “espíritu de la ley” y la “finalidad de la norma”.
La sentencia del TC se supone que obligará al TS a revisar su postura y a aplicar la amnistía a todos los casos pendientes, entre ellos, por supuesto, el de Puigdemont. La tesis del TS, como se recordará, era que los organizadores del referéndum del 1 de octubre de 2017 se habían enriquecido indirectamente al cargar al erario público el costo de una acción ilegal en lugar de costearla con su propio dinero.
La Ley de Amnistía alcanzaba (art.1) a los delitos cometidos en el proceso de preparación del referéndum, lo que incluía expresamente al de malversación, pero advirtiendo que eso no incluía los casos en que hubiera existido propósito de enriquecimiento. Naturalmente, el nudo de la cuestión se situaba en el concepto de “enriquecimiento”, que el TS interpretó como inclusivo tanto de las acciones de incremento del patrimonio como las de preservación de ese patrimonio sin que sufriera mengua alguna a causa de los actos (desviados) de gobierno.
En la doctrina penal esa idea sobre el alcance del delito de malversación contaba, y cuenta, con muchos defensores, y también, ciertamente, detractores. Pero lo que en todo caso es seguro es que la interpretación del TS no era un dislate.
En ese contexto irrumpe la decisión del TC que, y ese es el punto al que se dirige este pequeño comentario, sostiene que el TS estaba obligado, y no lo hizo, a interpretar la ley de acuerdo con el “espíritu” y la “finalidad” de la norma. Por supuesto, hay que entender que la norma a la que se refiere esa aseveración es la Ley de Amnistía, y no el Código penal, sobre cuyas disposiciones el intérprete máximo es el Tribunal Supremo y no el Tribunal Constitucional, salvo que una norma penal sea incompatible con lo que establece la Constitución.
Llegamos así al centro jurídico del problema, que es el de la interpretación, puesto que el TC acusa al TS de no haber seguido el camino correcto. El problema primario de la interpretación es que parte del mismo lenguaje legal, que, aunque emplee recursos del lenguaje común, siempre abre posibilidades de comprensión alternativa, en contra de los que puedan pensar que siempre será claro y unívoco. Se ha dicho que cualquier concepto del lenguaje común, a partir del momento en que se incorpora a una ley, se transforma en otro, lo cual, en derecho penal, supone que ningún elemento de una norma puede ser tenido por puramente “descriptivo”.
Si eso sucede con el lenguaje común más complejo será el problema de la interpretación de un concepto cuando el punto de partida de ésta no sea el lenguaje común sino el jurídico, y es evidente que el de “malversación” pertenece al lenguaje jurídico-penal. Ese es el primer paso en el análisis, y, a partir de él, se podrán dar problemas de interpretación generados por la oscuridad o equivocidad del propio lenguaje jurídico o problemas especiales derivados de la voluntad de un intérprete deseoso de imponer su criterio técnico, o el que desee por razones de índole política o de cualquier otro orden.
Antes de seguir quiero apuntar que sería una gran ingenuidad creer que el problema de la interpretación de la ley penal, en conexión con el alcance de la Ley de Amnistía, es una cuestión meramente jurídica en la que no se cruzan intereses políticos de especie alguna. Esa es una premisa que no se puede descartar, pese al interés en presentar el problema como mero debate jurídico.
Los jueces, y, en primer lugar, los del Tribunal Supremo, tienen el deber de aplicar la norma que les viene dada, norma que, además de poder ser defectuosa técnicamente, puede tener una compleja vida previa parlamentaria, que hará imposible indagar por la “voluntad del legislador”, para el supuesto de que se quisiera encontrar por esa vía alguna “iluminación complementaria”. En el caso de la Ley de Amnistía, el fin de la norma era la “reconciliación y pacificación” que necesitaba Cataluña. Dejemos de lado la valoración de una limitación territorial del alcance de la Ley, y retengamos la supuesta finalidad.
Inevitablemente, la ley de amnistía tenía que referirse al Código penal, y los penalistas sabemos bien cómo se gestan y alumbran las leyes penales, la falta de respeto de los parlamentarios hacia la doctrina y jurisprudencia penales, así como la frívola utilización del derecho penal sin respetar lo que puedan significar sus conceptos, ya se trate del de malversación o del de terrorismo (que también ha dado lugar a conflictos interpretativos).
Si entro en esa dimensión del tema es simplemente porque hablar en España del “legislador” o de la “ratio legislatoris” no es más que un obligado modo de expresarse para referirse al poder político que ha decidido cómo ha de ser la ley, de lo que no cabe extraer grandes conclusiones sobre el proceso de construcción de la norma (detección de problemas, búsqueda de respuesta, articulación en el sistema, etc.), pero, sobre todo, de lo que persigue alcanzar con ella.
Fuera de duda está que la Ley de Amnistía es fruto de un pacto entre el Sr. Sánchez y, básicamente, Junts, pacto que tenía como meta fundamental posibilitar la investidura del candidato del PSOE al precio que fuera, pues ese precio no se limitaba a la amnistía, sino que requería que ésta estuviera regulada de tal forma que acogiera sin problemas al fugado líder independentista, que, a diferencia de otros de sus comilitones, no había sido juzgado y, por lo mismo, no podía ser indultado.
Pero volvamos al “espíritu de la ley”, según el TC no respetado por el TS. Si nos atenemos al tenor del Preámbulo de la Ley, y de las propias manifestaciones de sus apologetas gubernamentales, ese espíritu cristaliza en su finalidad, y esa es la citada contribución a la reconciliación y pacificación de Cataluña, lo cual se presenta como un hermoso objetivo, aunque todos sepamos que es una excusa que no ha engañado a nadie: el objetivo era, por encima de todo, eximir de problemas penales a los responsables del intento de golpe de Estado y, especialmente, a Puigdemont. Pero, por supuesto, esa finalidad no podía declararse expresamente.
Si el reproche que el TC hace al TS sobre su manera de interpretar el Código penal se funda en que no ha respetado el espíritu de la ley, se generan dos consecuencias ineludibles. La primera es que la voluntas legislatoris, según el TC, debe imponerse por encima de lo que diga la Ley penal, cuya interpretación es competencia exclusiva del TS, y eso es incompatible con la fuerza constitucional del principio de legalidad. La segunda es que, si se atiende a la realidad de los fines perseguidos por el legislador, toda interpretación de la ley penal que alcance a la aplicación de la ley de amnistía ha de ajustarse necesariamente a la finalidad de facilitar la conformidad de Junts y de su líder.
Soy consciente de que de nada sirven estas reflexiones porque “la suerte está echada”. Pero no por ello hay que renunciar a la defensa del discurso jurídico.
